刑事案例100篇——第67 植入代码远程控制手机，在机主不知情的情况下恶意扣费行为的定性

裁判要旨

通过植入代码等手段远程控制他人手机，秘密开通增值业务、扣取他人手机话费，非法获利，符合刑法第二百六十四条规定的，应当以盗窃罪论处。所涉行为同时构成非法控制计算机信息系统罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

基本案情

2020年，被告人欧阳某甲为扣取“老人机”机主的话费，将写有恶意扣费功能的代码提供给熊某（另案处理），由熊某将该恶意代码写入“老人机”主板并交给生产厂商，使得大量带有恶意扣费程序的“老人机”流入市场。

2021年8、9月，欧阳某甲与被告人毛某、蒋某杰商议，由毛某与手机增值业务代理商对接，获取增值业务通道号码、控制指令等参数，并将上述参数提供给欧阳某甲用于实施控制“老人机”发送扣费指令，从而得以扣取被害人手机话费、拦截扣费短信；蒋某杰负责对接手机增值业务代理商收取违法所得、制作对账单。之后，各被告人按约定比例分成。

2021年9月至2023年2月，被告人欧阳某甲、毛某、蒋某杰伙同丁某强、朱某庆等手机增值业务代理商（均另案处理）扣取被害人手机话费共计人民币3479899.47元（币种下同）。丁某强、朱某庆等手机增值业务代理商向毛某、蒋某杰转账共计2069546.69元。后毛某、蒋某杰转账结算给欧阳某甲1679086.75元。

2022年7月，被告人欧阳某乙受被告人欧阳某甲的指使参与共同犯罪，负责与被告人毛某对接，通过控制后台下发订购任务，其所涉盗窃犯罪金额共计2180602.21元。

江苏省常州市金坛区人民法院于2024年2月6日作出（2023）苏0413刑初613号刑事判决：被告人欧阳某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；被告人毛某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十八万元；被告人蒋某杰犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十二万元；被告人欧阳某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元。宣判后，被告人欧阳某甲、毛某、蒋某杰提出上诉。江苏省常州市中级人民法院于2024年4月23日作出（2024）苏04刑终60号刑事裁定：驳回上诉，维持原判

裁判理由

本案的争议焦点为：被告人欧阳某甲等人通过植入代码远程控制手机，在机主不知情的情况下恶意扣费行为的定性。

其一，被告人欧阳某甲等人的行为构成盗窃罪。所涉行为完全符合《中华人民共和国刑法》第二百六十四条关于盗窃罪的规定。具体而言：（1）手机话费属于盗窃罪的犯罪对象。手机话费通过支付对价获得，由金钱购买所得，其经济价值能够被货币衡量，具有明显的财产属性，属于他人财物。本案中，机主因手机被远程操作订购增值服务并扣费，遭受了财产损失，数额高达3479899.47元，达到了盗窃数额特别巨大的标准。（2）实施了秘密窃取公私财物的行为。欧阳某甲指使他人将带有恶意扣费功能的代码植入手机主板，并伙同被告人毛某、蒋某杰、欧阳某乙等人，与手机增值业务代理商对接，获取增值业务通道号码、控制指令等参数，而后通过服务器远程操控手机，自动发送短信、屏蔽扣费提示，在机主不知情的情况下为其秘密订购增值业务，扣取用户话费，从中非法获利，其取财方式具有秘密性，符合盗窃罪的手段特征。

其二，被告人欧阳某甲等人的行为同时构成非法控制计算机信息系统罪，应当择一重罪处断。刑法第二百八十五条第二款对非法控制计算机信息系统罪作了规定:“……对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案中，欧阳某甲等人写入恶意扣费代码、远程操控他人手机的行为符合非法控制计算机信息系统罪的犯罪构成。非法控制计算机信息系统罪的最高刑为七年有期徒刑，并处罚金，相比较而言，犯盗窃罪，数额特别巨大的，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，故盗窃罪属于重罪。因此，本案应当以处罚较重的盗窃罪定罪处罚。