刑事案例100篇——（49）组织他人在考试中作弊，未被查获的作弊考生亦应认定为犯罪既遂

基本案情

2020年下半年，为谋利，被告人李某某、张某预谋组织考生在2021年度全国硕士研究生招生考试中以作弊方式通过考试。李某某给其及张某组织的外省、市考生在济南市缴纳社保，使其可以在济南市参加考试。

2020年12月，李某某与尹某某、丁某某(未告知二人购买作弊器材)驾驶李某1的汽车到武汉市，李某某出资，由衣某某出面购买作弊用的发射器、接收器并协助调试。

2020年12月24日，李某某让被告人高某某、丁某某各自驾车载其与尹某某到济南市某区四个全国硕士研究生招生考试考点确定放置发射器的位置。次日晚，李某某、张某组织考生到某肉包店领取接收器，并培训如何使用。李某某向衣某某购买考试答案，并安排李某1在考试过程中接收衣某某提供的答案编辑后向发射器发送。

2020年12月26日考试当日，被告人李某某驾驶借用的汽车、尹某某驾驶李某1的汽车、丁某某与高某某驾驶各自汽车各载1台发射器至四个考点附近停放于选定位置。考试开始后，衣某某将试题答案发送给李某1，李某1编辑后向发射器发送，考生在考场内使用接收器接收。张某获得试题答案后提供给李某某，由李某某向发射器发送。

被告人李某某共组织考生68人，实际参加考试49人，9人因考试作弊被查获。被告人张某组织考生40人，实际参加考试31人，4人因作弊被查获。

判决结果

被告人李某某、张某、衣某某、李某 1、尹某某、丁某某、高某某在法律规定的国家考试中组织作弊，情节严重，其行为构成考试作弊罪。李某某、张某系组织者，衣某某、李某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯;尹某某、丁某某、高某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。张某有自首情节，李某某、李某1到案后供认其罪行，尹某某丁某某到案后如实供述其罪行，衣某某庭审中对指控的罪行予以供认，七被告人均认罪认罚。综上，根据各被告人的犯罪情节依法均予以从轻处罚。判决如下：

被告人李某某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5万元;被告人张某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元;被告人衣某某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元:被告人李某1犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1万元;被告人尹某某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑二年，并处罚金 5000元;被告人丁某某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金5000元:被告人高某某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元；

二、扣押的被告人李某某非法所得 21万元、被告人衣某某退缴的非法所得3万元予以没收;

三、被告人李某某非法所得 340290 元予以追缴;

四、作案用的被告人李某1的汽车1辆、被告人丁某某的汽车1辆、被告人高某某的轿车1辆、被告人李某某与张某与李某1的手机3部，及作弊器材予以没收。

争议焦点

本案的争议焦点主要为组织考试作弊罪的完成形态及帮助行为是否应当正犯化。一、组织考试作弊罪的完成形态对于组织考试作弊罪而言，首先要明确该罪是行为犯，而非结果犯。《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一明确规定了两种危害行为，即组织考试作弊行为与提供帮助行为。两种行为都能对国家考试管理秩序产生现实侵害但是该危害行为造成的危害结果都是无形的、非物质的，不符合结果犯中对法定危害结果的要求。在认定行为犯的成立时间上，需要危害行为达到一定程度发展到一定状态，才能视为犯罪的完成。关于危害行为实施到何种程度才符合完成形态，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，组织考试作弊，在考试之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。即提倡组织行为完成说，行为人只要实施了组织行为就应视为该罪的完成。首先，组织行为和作弊行为之间存在手段行为和目的行为的关系，组织行为的危害性，并不需要通过作弊行为的完成才得以体现。行为人实施了组织行为就能够对国家考试管理秩序产生侵害，而作弊行为只是在组织行为的基础上对国家考试管理秩序的破坏。其次，在组织考试作弊罪中，组织行为与其他行为相比具有严重的危害性，对组织行为的规制不能以行为人作弊目的是否达到作为判断完成形态的标准，而不考虑组织行为对国家考试管理秩序已经造成的危害。实践中存在行为人实施组织考试弊行为，但考生在作弊过程中被发现，这种情形下显然侵害了国家考试管理秩序，且完成了相应的组织行为，但是考生没有作弊成功，如果按照作弊行为的完成说的标准判断，则该组织考试作弊行为不符合组织考试作弊罪的既遂标准。但该行为已经侵害了国家考试管理秩序，不能因为考试作弊未完成而不惩治。二、组织考试作弊罪帮助行为是否应当正犯化在考试作弊这条产业链中，提供作弊器材处于产业链前端，司法实践中难以查处这条链条的所有环节，可能出现无法查实提供作弊器材者向谁提供作弊器材的情况，以及向多人提供作弊器材，但每个组织作弊者均未达到成立标准的情况，故对提供作弊器材者无法适用组织考试作弊罪的帮助犯追究刑事责任这明显不符合罪刑相适应原则。因此，组织考试作弊罪中的帮助行为正犯化是值得肯定的，提供帮助行为符合犯罪成立标准即可构成组织考试作弊罪。提供帮助行为与组织考试作弊行为具有相同的法益侵害性，其适用刑罚应当相同。如果提供帮助行为按照组织考试作弊罪的帮助犯论处，在共同犯罪中应当从轻、减轻或者免除处罚，但提供帮助行为在考试作弊过程中能够起到关键作用，如向考试作弊人员提供的无线电传输装置，该装置是主要作案工具。帮助行为与组织考试作弊行为具有相同的社会危害性，都侵害了国家考试管理秩序。按照罪刑相适应原则，帮助行为正犯化能够使提供帮助行为具有独立的法定刑，避免量刑过轻。本案衣某某虽不是组织考试作弊的策划、指挥者，但其帮助购买、调试作弊设备，发送试题答案，在组织考试作弊犯罪活动中起重要作用，故应当认定其为组织考试作弊罪的主犯。